Alejandro Marín, Abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
No es de extrañar y debido a las circunstancias que atraviesa España, con sus variopintos escándalos de corrupción, consecuencia éstos en mi humilde opinión de una ausencia de ética y moral por parte del funcionario o cargo público para desempeñar su puesto, y del ciudadano que al fin y al cabo se “familiariza” percibiendo la corrupción como algo inherente a la política y acaba formando parte de la misma, que en estos días hayamos escuchado la palabra – cohecho-, algunos de ustedes no conocerán el enorme contenido de las conductas que engloban los delitos de cohecho, otros tendrán una noción vaga, y a otros, simple y llanamente no les interese.
Desde aquí, y dios me libre de caer en un lenguaje estrictamente jurídico que no permita una comprensión plena de lo que implican los diferentes tipos delictivos de cohecho, intentaré explicar de una forma diáfana las distintas conductas que permitan al lector lego en derecho, comprender lo que implican estas figuras delictivas.
Empezare señalando que el bien jurídico protegido es siempre el mismo, el desempeño objetivo y no venal de la función pública, esto es, el correcto funcionamiento de la Administración Publica, la cual debe por ministerio de la Ley, servir con objetividad los intereses generales, asegurando una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos. Esto determina que no solo se castigue a la autoridad o funcionario público, sino también a todos aquellos ciudadanos que fomenten y contribuyan a este tipo de prácticas.
La regulación de los delitos de cohecho resultó profundamente afectada por la Reforma de la LO 5/2010, aunque mantiene la distinción de dos modalidades delictivas; el cohecho pasivo (arts. 419 a 423) haciendo referencia a la autoridad o funcionario que lo acepta, o cohecho activo, (arts. 424-425) el que hace referencia y se comete por el particular (NO FUNCIONARIO) que ofrece o entrega dádiva o retribución de cualquier clase al funcionario, pues al hacerlo, también estaría atentando contra la legalidad e imparcialidad no sobornable de la Administración, aludiendo a las mismas conductas descritas para el cohecho pasivo, es decir;“ particular que ofrece o entrega dádiva o retribución de cualquier clase al funcionario para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, o acepta la solicitud del funcionario; se incluye el cohecho en causa criminal a favor de reo efectuado por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable, por análoga relación de afectividad o de algún ascendiente, descendiente o hermano.”
¿Qué es el delito de cohecho?
El delito de cohecho es un delito de consumación anticipada o de peligro abstracto, unilateral, esto es, el delito se comete independientemente del éxito de la misma, es decir se consuma el delito en supuestos donde el funcionario solicita una remuneración al ciudadano aunque este no la acepte y consecuentemente la denuncie (cohecho pasivo), o en supuestos donde el particular ofrezca dadiva o regalo al funcionario para la obtención de un resultado (cohecho activo).
Cohecho Pasivo
Existen 4 modalidades de Cohecho Pasivo
Cohecho propio (art. 419); el que tiene por objeto un acto contrario a los deberes inherentes al cargo. Pena de prisión de 3-6 años, multa 12-24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7-12 años.
Exige que el sujeto que solicite o reciba una dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepte ofrecimiento o promesa de otra persona para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
Ejemplos: La STS 1391/03, 14-11 condena a un inspector de Hacienda que solicita y obtiene 60 millones de pesetas a cambio de falsificar actas de inspección de determinada empresa y así ocultar el fraude tributario
La STS 368/2014 condena a un ex funcionario de prisiones por corrupción. Lideró un grupo de funcionarios que con el ánimo de enriquecerse ilícitamente y de ejercer un poder de control y dominio sobre los presos les entregaban móviles o tarjetas, alcohol, cocaína y heroína.
La Sentencia Nº 95/2014 de la Audiencia Provincial de Almeria condena junto con otros delitos, a dos agentes de la Guardia Civil, tras recibir cada uno de ellos 30.000 euros, por colaborar en labores de vigilancia con los narcotraficantes, prestando seguridad a las operaciones.
Cohecho impropio (art. 420); a diferencia del anterior, no implica ofrecimiento de realizar un acto indebido, sino un acto en si mismo correcto, se pacta una dadiva con la finalidad de realizar el funcionario en un futuro un acto propio de su cargo, es de menor gravedad que el anterior pero comparten elementos comunes. Se entiende por acto propio del cargo, todo acto conforme a Derecho Administrativo. Penas endurecidas tras la Ley Organica 5/2010, estableciendo penas de 2-4 años de prisión, multa 12-24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público 3-7 años.
Se protege la imagen del Estado, preservando la confianza pública, y sancionando la exteriorización de la disposición del funcionario a recibir o solicitar una dadiva, por algo que en teoría no es ilícito y correspondería realizarlo correctamente, preservando de esta forma la apariencia de imparcialidad, neutralidad y sujeción a la ley que debe regir en el ejercicio de la función pública, y que objetivamente no pueda ser susceptible de reproche el modo o forma de ejercer las funciones públicas con arreglo a la norma cultural vigente en una sociedad regida por las reglas del estado de derecho.
Ejemplos: La Sentencia del Tribunal Supremo 944/2013, RC Nº:835/2013, confirmando la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 1 de octubre de 2012, dictada en la causa seguida por delito de cohecho y blanqueo de capitales contra el exalcalde de Manilva.
La Sentencia de la Sala de lo Civil y Penaldel Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJIB) que condenó a Matas, considerando probado que el contrato a Maite Areal (mujer de éste) como relaciones públicas del hotel de lujo Valparaíso fue “realmente una donación” por ser la mujer del Presidente de Baleares “y no la retribución de un trabajo realizado”. En el año 2.007 la mujer de Matas fue contratada por el empresario Miguel Ramis con un sueldo de 42.111 euros anuales, pero el tribunal considera probado que fue un contrato de trabajo simulado y que nunca desempeñó esas funciones.
Cohecho subsiguiente y de recompensa (art. 421); se distinguen de los anteriores en que estos no son antecedentes al acto realizado, si no subsiguientes o a modo de recompensa. Existiendo por tanto una desvinculación o en supuestos donde no se puede probar una vinculación entre la recepción de la dadiva o regalo y el acto realizado por el funcionario. Es decir, funcionario adopta una decisión, y, a posteriori, pide o admite la dadiva o la retribución. Un sector de la doctrina considera que este tipo de cohecho debería quedar impune, por considerar que la actuación administrativa a la hora de adoptarse, no estuvo viciada. Sin embargo y a título personal debo estar en contra de la opinión de la impunidad de este tipo delictivo, si el bien jurídico protegido es la honradez del sistema público, ningún funcionario o alto cargo debe aceptar eventuales beneficios económicos por los ciudadanos, y menos aun solicitar dadiva o retribución por un servicio gratuito. Lejos de entrar a valorar el termino como “recompensa” que aparece en el precepto, y entre cuyas acepciones se encuentra “Premiar un beneficio, favor, virtud o mérito”.
En este tipo de situaciones de ceder el particular, entiendo que su conducta no encajaría en el art. 424.1, pues no media pacto previo a la toma de decisión, englobando únicamente actos que tienen como finalidad que se adopten decisiones futuras. Sin embargo, si encajaría sin embargo en el segundo apartado del mismo artículo, aunque entiendo que deberían apreciarse matizaciones.
Lo que parece haber querido evitar el legislador con el cohecho subsiguiente, es la impunidad o la imposición de una sanción poco grave, en aquellos casos en los que no logra probarse que hubo un acuerdo previo, pero sí que el funcionario recibió una ventaja después de la efectiva adopción del acto justo o injusto.
Cohecho de facilitación (art. 422); el comportamiento típico es la admisión de dadiva o regalo por parte del funcionario público, que le fueran ofrecidos en consideración a su cargo o función. Por tanto existe una desvinculación directa que no “paralela” entre la recepción de la dadiva y un acto concreto. Es decir se trata de lo que comúnmente conocemos como “estrellar lazos de amistad”.
A diferencia de las otras tres modalidades delictivas, para que se produzca la consumación, es necesaria la aceptación por parte del funcionario, sin perjuicio de que el oferente/particular incurra el tipo de cohecho activo del artículo 424.
La dadiva o regalo debe tener entidad suficiente como para apartarse de lo ético dentro de un contexto socio cultural aceptado. Pues de lo contrario, al faltar la lesión del bien jurídico o la inconsistencia de tal afectación, se impone la lógica consecuencia de su eliminación dentro de la órbita del poder punitivo del Estado.
Recordemos la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 que revocó el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de agosto de 2009 (caso trajes de Camps), al entender que si la dádiva o regalo es de entidad menor, cabe afirmar la atipicidad por los principios de insignificancia o de adecuación social. Ello sucede cuando la dádiva es de un valor tal que en modo alguno está en situación de influir en el ejercicio de la función pública y constituye un mero regalo de cortesía.
El tipo por tanto, vendría a cubrir entregas económicas orientadas al futuro cumplimiento de un acto por determinar, se trata de un acto dirigido a un funcionario público con la intención de que en un futuro realice un acto u omisión dentro de su esfera de actuación a favor del oferente. El hecho de aceptar dadivas o regalos, genera el clima idóneo para que el funcionario se permita abandonar los principios que deben guiar su actuación, e inclinarse por los intereses particulares que mediante dadivas o regalos, puedan generar a largo, medio o corto plazo, una especie de compromiso, que inviten al funcionario a inclinarse a favor de los intereses particulares.
Por tanto la intervención penal se anticiparía, de esta forma, al peligro indirecto, y que terminaría por perjudicar la imparcialidad de la Administración, pues en pocas ocasiones se da sin esperar recibir, y se recibe sin ningún tipo de compromiso, porque los beneficios que se hacen hoy, se reciben mañana.
Ejemplos:La STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007), mantiene la condena por este precepto a dos guardias civiles que no abonaban las consumiciones ni los servicios sexuales de las mujeres que trabajaban en un club en atención a su condición de guardia civiles.
Cohecho Activo
El cohecho activo (art.424-425): Lo comete el particular (NO FUNCIONARIO) que ofrece o entrega dadiva o promesa al funcionario, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a la función pública, para que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar, imponiéndose al particular las mismas penas, que las impuestas respectivamente a los funcionarios.
Atendiendo a la conjugación de los verbos empleados en el precepto, hace alusión a actos futuros, por tanto deberá mediar pacto anterior, siendo indiferente que la dadiva o regalo se entregue con posterioridad al acto, siendo ésta otra forma de ejecución.
También se sanciona en el numero dos del art 424, cuando el particular atiende o corresponde a la solicitud efectuada por el funcionario, cabe entender que aquí lógico sería reconocer un beneficio a efectos de pena para el particular, por varios motivos; en primer lugar la conducta corrupta del funcionario es previa a cualquier motivación por parte del particular, pudiendo responder este ultimo a un deber de practica reconocida de carácter habitual o por miedo a posibles represarías por parte de la Administración.
En segundo lugar lo que no podemos obviar, es que al funcionario o autoridad pública, deben de asistirlo mayores compromisos con la comunidad y la institución a la que presta servicios y como corolario a la comunidad, debiendo regir su función la lealtad, entrega, vocación, honradez, capacidad y honorabilidad entre otras, y todo ello en beneficio de la ciudadanía y del Estado, solo así se superara la visión generalizada que la ciudadanía tiene frente a los poderes públicos. Por ello entiendo que la actitud del funcionario que solicita dadiva o regalo, produce un mayor desvalor y consecuentemente no se debería imponer una pena sinónima a la pena impuesta a los funcionarios, independientemente de las inhabilitaciones accesorias.
En el apartado 3 del art. 424, establece que si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años. Siendo ello congruente con el reconocimiento por parte de la Ley Orgánica 5/2010, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ejemplos: La STS de 11 de mayo de 1994 (Rec. 1327/1993) mantuvo la SAP Palma de Mallorca, se condenó (por el art. 391 en relación con el art. 390 CP 1973, actualmente art. 424 CP 2010) a unos particulares que ofrecieron 100 millones de pesetas a un concejal del Ayuntamiento de Calviá (Mallorca) para que cambiara de un grupo político a otro (caso conocido de transfuguismo político), a lo que no accedió dicho concejal, quien denunció dichos hechos.
La STS 990/2013 que condena a José Luis Núñez Clemente (grupo "Núñez y Navarro") y su hijo Josep Lluís Núñez Navarro como autores de un delito de cohecho activo, desarrollando para ello una compleja práctica ilícita basada en sobornos para eludir el coste fiscal de los beneficios que obtenía el grupo constructor.
El tipo regulado en el art. 425 es el llamado por la doctrina cohecho activo más benigno, estableciendo la pena de prisión de 6-1 año, se trata de los sobornos efectuados por los parientes más cercanos como cónyuge, u otra persona que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, adopción o afines, siempre que exista una causa criminal y el soborno se efectué a favor del reo. Siendo la razón de la atenuación próxima a las exención absolutoria prevista en los artículos 268 y 454 CP.
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